劳动合同终止，看年龄还是看养老保险待遇？

Q:企业员工达到退休年龄，但因没有缴纳社保，所以无法享受养老保险待遇，在此情况下，公司继续留用该名员工后，与该名员工之间的关系该如何认定？

A:对于超过退休年龄没有享受养老保险待遇人员与用人单位之间的关系，现有的法律中没有明文规定，只是在2008年1月1日施行的《劳动合同法》第四十四条中规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；但2008年9月施行的《劳动合同法实施条例》第二十一条却又规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。两个法律规定却给出了两个认定标准，因此，到底是以年龄还是以享有养老保险待遇作为认定是否为劳动合同的标准争议较大，目前主要有三种观点：第一、最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（[2015]民一他字第6号）中认为，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。该观点在最高法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》（人民法院出版社2015年9月第2版，第115页-117页）【审判实务】中也有表述“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”，因此最高院的观点是，仍按劳动合同关系处理。而上述答复回复的是山东高院的请示，所以山东高院的观点与最高院是一致的；第二、在2017年《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》中，江苏省高院对达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题给出的解答是：用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。可见，江苏省高院对此的观点是按特殊劳动关系处理；第三、广东高院在2018年8月发布的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》【粤高法发（2018）2号】第十六条明确指出：劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。且在实际审判案例中，广东高院对已经达到退休年龄但未享受养老保险待遇职工，也一律按劳动关系进行处理。

Q:建筑工地上的员工在施工时受伤，在申请工伤认定时发现自己是包工头喊来干活的，没有和任何单位签订劳动合同，也没有单位为其缴纳过社保，问这种情况下该向谁怎么主张赔偿？

A:根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”以及《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，在本案中包工头显然是不具备用工主体资格的，受伤员工有权向承包施工项目的有用工主体资格的企业或者是施工项目的发包方企业主张权利，尽管受伤员工与发包方或承包方没有直接的劳动关系，但根据上述法律规定可知在有违法转包、分包的情况下，用工单位承担施工人员的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。此外，根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条定也再次强调“建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任”，因此本案受伤员工可以依据工伤赔偿标准要求包工头、承包方或发包方承担赔偿责任。